[10] 美国作为互联网的缔造者和全球第一大经济体，一方面，深刻认识到数据流动在全球化中的作用，通过宪法和单行法不断限制行政权对数据规制的干预，为数据的全球流动消除公权障碍。

习近平主席更指出《联合国宪章》确立的主权平等原则是当代国际关系的基本准则，理应适用于网络空间，尊重网络主权更是推进全球互联网治理体系变革的首要原则。[9] 参见个人信息保护课题组：《个人信息保护国际比较研究》，中国金融出版社2017版，第58页。

在此基础上，进一步关注数据治理规则的博弈，从双边合作到多边规则形塑再到单边制裁回潮三个层面审视当前数据规则的对垒。[40] 参见骆旭旭：《构建国际经济新秩序的法律工具选择——以国际软法与硬法的互动为切入点》，载《国际经济法学刊》2013年第2期，第84页。[16]2022年1月欧洲议会高票通过的《数字服务法》（Digital Services Act, DSA）进一步强化了在数字服务中对欧洲数据保护框架的贯彻，针对大型互联网企业提供在线服务做出更加明确和严格的规制，通过事前合规、事中监管和事后惩罚等监管全流程的规则构建，明确了大型互联网企业对用户数据保护的责任，以防止科技巨头差异化对待企业和消费者，造成不公平的竞争环境。尤其是在数字经济崛起的背景下，数据对本国企业收益的提高和生产力的促进，逐步令有效获取数据成为美国政府和企业共同的目标。尽管各国政府和政府间国际组织在全球治理中仍将一如既往地起主导作用，但这种作用正在日益被全球公民社会所共享和消解。

[21]例如，2017年出台的《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网安法》）第3章便针对网络安全运行强调国家对关键信息基础设施的控制权，要求相关数据应当存储于境内。除了欧洲以外，以中国为代表的新兴国家也日益成为本地主义的拥趸。[68] 张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法》，载《中国人民大学学报》，2009年第6期，第37-41页。

[69] 江必新：《论司法为民的内涵及其实践》，《人民司法》2005年第3期，第18、19页. [70] 具体地可参阅每一年的最高人民法院工作报告。清朝末年的司法考试题可以反映所设想的专业化水平之高，宣统二年法官考试题的难度不亚于我们现在的司法考试题，此处随意摘录几道：如有一道宪法与刑法综合试题，宪法大纲，君主有大赦权，刑法亦有持赦减刑条文，其不同之点，试详辨之。[13] 尤其需要注意法治改革与国家建设之间的关联，参见张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第134-176页。再举一刑法题，未遂犯、中止犯、不能犯之性质，试举例以对。

在国家和社会转型中，就像治理手段在法治与严打之间摇摆一样，司法政策也在重判决与重调解之间游走。[74] 中国的司法机关不需要处理这种根本性的宪政危机，法院不需要直接处理宪法问题，准确地说，不需要通过审判来处理宪法上的危机，如良性违宪就不需要通过法院来认定，法院在审理案件时不能援引宪法法条，这是在上世纪50年代就确定的规则。

[50]开展人民法官为人民主题实践活动等等。如前所述，美国的司法主权是因为在现代法治国家下人民对于法治有两种诉求，需要法院从中调和守成的基本法与灵活的制宪权的冲突，而中国则根本还没有赋予法院这么大的权威，法院通过司法所做的在实质上与党的其他机关没有什么差别，都是在为夯实共产党的执政基础服务。[19]总之，清末以来的西法东渐并未给中国法治指出一条康庄大道，相反在革命根据地发展起来的、以便民为宗旨的司法制度却发展起来了。当然更主要的可能还是因为当时所处的是一个革命的时期，在一个时刻求变革的时期，形式化的法制是很难获得支持的。

[44]如果说80年代末期的司法改革是为了通过改变审判方式、提高诉讼效率等方式，以扩大司法的规模和增强司法的解纷能力的话，90年代晚期以来的司法改革之任务和使命已经发生了深刻变化，巩固人民司法的合法性成为了此轮改革的首要任务。人民群众参加诉讼活动，不仅自然产生对我国法律、司法的看法，而且必然形成对党的作风、执政能力的基本评价。除了施密特意义上的决定敌友、划分战争状态和和平状态的主权者外，还有那种解决宪政危机意义上的主权者，换句话说，谁在宪政时刻做出了判断，谁就是主权者。[51]即使是在加强司法公信力建设过程中，首先被提到的依旧是坚持司法为民的根本宗旨，人民法院必须始终把人民放在最高位置。

[36]司法改革因为所关涉的问题不是那么根本，所以比之政改、行改要推行地更快，而随着改革的进行，两种争论愈加明显，即到底是加强我们传统的人民司法传统，还是要提升司法的专业化水平？司法是一种法律人所推动的专业化的事业，还是政党的一种治理手段？两种观点都不曾有过绝对性的胜利，但是一般认为，肖扬法院十年（1998-2008年）是司法改革走向专业化的时期。实际上，自陕甘宁至新中国的建立，我们的司法政策就具有非常强烈的政治性，而改革开放之后的法律移植使得法院工作被形式法治所主导，在国家转型过程中，改革与法治之间的内在张力使得司法政策需要在政治性和法律性之间求得平衡，而司法在经历形式理性法的洗礼后，对政治的出现抱有警惕，使得最高人民法院的政治诉求受到质疑。

[39] 朱景文主编：《中国法律发展报告：数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版，第34页，图1-33. [40] 张柏峰：《中国的司法制度》，法律出版社2004年版，第377页。[48] 王胜俊的几个讲话对这几个方面都有所涉及，关于三个至上，可参见《高举中国特色社会主义伟大旗帜，努力实现人民法院工作与时俱进——在最高人民法院党组理论学习中心组扩大会议上的讲话（2008年5月8日）》。

对这种张力的缓解只可能依赖于主权者的行动，正像施密特意义上的解决例外状态与正常状态的区分，并且将人们从例外状态下待会法治状态那样，美国联邦最高法院利用自己的至上权威来解决困扰美国政治、社会中最大的争议，中国法院也需要以此来处理主权者所遇到的最大的问题。[31] 参见汪世荣等著：《新中国司法制度的基石：陕甘宁边区高等法院（1937-1949）》，商务印书馆2011年版，第269-286页。[57] 应勇：《聚焦大局，对接民需——对为大局服务、为人民司法工作主题的思考和实践》，《人民司法》2010年第1期，第12页。[58]但是在80年代，随着庭审制度改革和证据规定的出台，调解逐渐式微。此次失败的结果是，大众化司法更为盛行了，在当时那个特殊的时期，政治打败了法律。在第四部分，文章研究了法治话语之下，司法活动如何被法治话语俘获，以及政府如何为自己的行政扩权寻找到了合法性证明的。

既然如此，人民司法的传统是从哪儿来的？陕甘宁边区的司法制度是如何随着革命的胜利被共产党推向全国的？在对这一段历史的简单勾勒中，我们已经隐约看到，司法制度的底色并不是政治与法律其中的一者，而是法律性与政治性的合成色。《证据规定》的出台使得法官在庭审中更加消极中立了，诉讼主动权更多地交给了当事人双方，新程序在带来很多便利的同时也导致了被纳入官僚体制后的只顾形式而不顾实质的弊端。

换句话说，如果对政府强调三个至上，可能不会有任何问题，人们会更多去关注这是政府执政为民的好措施，而一旦对法院说三个至上，大家关心的却是三者之间的冲突了。真正影响初期司法的是雷经天，他主导了大众化司法的改革，但是这种改革也没有得到领导者的欣赏，如谢觉哉就多次暗地批评雷经天式的改革。

现实生活中，这两种合法性来源是缺一不可的，完全的官僚化的法律机制难以回应所有的社会问题，换句话说，完全法律性的司法运作会使得法院遭遇各种形式的难题。随着解放战争的顺利发展，陕甘宁的司法传统即将迎来其更为广泛的应用。

[75] 最高人民法院在1955年7月30日做出《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（研字第11298号）。[68]但同时也使得自己左右为难，因为这些问题本是主权才可以解决的。司法工作比之学术研究更具有守成性，司法工作更需要由学术与政治所赋予的合法性证明。[16]共产党对于来自西方的这一套专业化司法是不以为然的，在陕甘宁边区政府时期实行的是以大众化为核心的司法制度，尽管它也经历了专业化的挑战，[17]但最终定格在以马锡武审判为代表的大众化司法之上。

[23] 参见何勤华：《论新中国法和法学的起步——以废除国民党六法全书与司法改革运动为线索》，载《中国法学》2009年第4期。[13] 清朝的法律改革主要是以大陆法系为学习对象的，其基本的思路是厉行司法专业化，从司法制度的设置、对司法人员的任职要求等多个方面可以体现这一点。

另外，其所追求的那种高度专业化也不实际，结果不得不做很大的妥协，以晚清为例，当时对司法人员资质提出了很高的要求，但是由于法律人才的短缺不得不做出妥协。在强调直接开庭、当庭宣判时，忽视和否定在自愿、合法基础上的调解等审判方式改革等。

李木庵改革看到了法律的一面，但是没有看到这是边区的司法制度，没有看到这是共产党领导的司法实践，由此导致了失败。[51] 参见王胜俊：《大力完善诉讼服务工作机制，努力满足人民群众司法需求》，《人民法院报》2012年1月6日，第001版。

[20] 对于这个《指示》到底是中央领导的集体意思，还是王明个人的意思，学界有争议，可参见何勤华：《论新中国法和法学的起步——以废除国民党六法全书与司法改革运动为线索》，载《中国法学》2009年第4期。[80] （《毛选》 [81] 看王胜俊的讲话，在贯彻三个至上时，应该还是时常说起法律效果。具体来说，法院的地位首先是由法律规定的，人民法院通过向民选的代议机关负责这样的传送带模式获取自身的合法性，法院在专业化的司法过程中严格依法办事，以专业化的手段来解决纠纷，如此加固自己的合法性，这种合法性主要是由法律和程序所保障的。李林：《关于三个至上的法理思考》，载《人民法院报》2008年9月18日，第005版。

[60]2009年7月28日，王胜俊在全国法院经验交流会上的讲话中明确提出调解优先、调判结合，很多人惊呼我们回到了原点。[84] 而这在美国表现的不同，如昨天小强的报告中显示的，和强老师后来评论的，在美国的话，很多的批评是司法背离了人民的自治，而不是说法律人的自治不够。

发掘司法为民的政治哲学意涵，并试图对近些年中国司法实践中的一些悖论做出解释。所以，从一定的意义上说，我们可以将司法中体现人民性的部分当作是司法政治性的表现，人民司法传统和当下的司法为民的司法政策，都属于此等突出司法之人民性和政治性的体现。

关于司法的人民性，可参见《对人民法院人民性的几点认识——在全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班上的讲话（2009年8月10日）》，以上文件可见于最高人民法院办公厅编：《最高人民法院历任院长文选》，人民法院出版社2010年版。法院、法官的形象在一定程度上代表着党的形象，代表着法制的尊严。